Une promesse de campagne… tenue !

Le barème d’indemnisation des licenciements sans cause réelle et sérieuse est une promesse de campagne d’Emmanuel Macron visant à donner plus de prévisibilité aux chefs d’entreprise en matière de gestion du personnel. Depuis le 24 septembre 2017, tout licenciement non valablement justifié ouvre droit à une indemnité enfermée dans un minima et un maxima, fonction de la taille de l’entreprise (11 salariés et plus ou moins de 11 salariés) et de l’ancienneté du salarié. Le plafond n’est écarté que dans les situations les plus graves (notamment harcèlement ou discrimination). Les juges fixent alors une indemnisation en fonction du préjudice réellement subi par le salarié du fait de son licenciement, sans plafond et avec un minima de 6 mois de salaires.

La guerre est déclarée

Une telle réforme ne pouvait pas faire l’unanimité. Les mauvais perdants politiques font valoir que la Charte sociale européenne (article 24) et la Convention n°158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) (article 10) imposeraient d’écarter le barème au nom du droit à une « indemnité adéquate ».
Le succès de la thèse est jusqu’à présent inversement proportionnelle au bruit médiatique suscité. A ce jour, 3 Conseils de prud’hommes [2] seulement s’y sont ralliés (sur 210 !). Nous sommes loin d’un raz de marée. En face, plus nombreuses et certainement plus rigoureuses, d’autres juridictions prud’homales font une application quotidienne du barème. Outre qu’il n’est pas établi que la Charte Sociale européenne (au moins sur ce point) puisse être invoquée directement par un justiciable à l’appui d’un litige, le barème garantit bien, conformément aux exigences de la Convention n°158 de l’OIT, une « indemnité adéquate » au salarié licencié. Du reste, le Conseil constitutionnel [3] ainsi que le Conseil d’état [4] ont déjà eu l’occasion d’affirmer la conformité du barème à la Constitution. Quant à lui, le Conseil de prud’hommes du Mans [5], dans un jugement très détaillé, a soigneusement justifié cette solution :  « […] Il convient de noter que le barème […] n’est pas applicable aux situations où le licenciement intervient dans un contexte de manquement particulièrement grave de l’employeur à ses obligations ; […] Il apparait ainsi que les dispositions [du barème] respectent les deux principes énoncés à l’article 10 de la convention de l’OIT n°158 selon lesquels l’indemnité versée en cas de licenciement injustifié doit être « adéquate » […] ou prendre « toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ». En outre, les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne « ne sont pas directement applicables par la juridiction prud’homale ».
Le Conseil de prud’hommes du Mans a d’ailleurs été suivi dans son raisonnement pas le Conseil de prud’hommes de Caen, statuant en formation de départage. [6]  Le barème français d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse n’a rien d’une « chasse aux sorcières » à l’encontre des salariés : c’est une recherche d’équilibre entre la prévisibilité pour les employeurs et la juste indemnisation pour les salariés. L’échelle d’indemnisation est d’ailleurs en réalité très proche de celle qui était appliquée en pratique par les juridictions. Seuls les salariés ayant une très faible ancienneté dans l’entreprise sont réellement impactés par ces nouvelles mesures. Aussi, il nous semble peu probable que le barème soit abandonné. Au contraire, il devrait être, à terme, sécurisé. Cette sécurisation prendra néanmoins plusieurs années, le temps pour que les juridictions d’un niveau supérieur (Cours d’appel, Cour de cassation voire instances européennes [1]) se prononcent.

Des stratégies de contournement

Quelle que soit l’issue de cet intense débat, nous observons déjà le déploiement de stratégies de contournement. Elles consistent à demander une indemnisation au-delà du barème en prétextant un préjudice non réparé par l’allocation de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ce préjudice tenant par exemple à une exécution déloyale du contrat de travail. Ces stratégies n’ont rien d’illicites en soi même si on peut y voir une atteinte à la volonté de sécurisation mise en place par le Gouvernement. Reste que les salariés s’inscrivant dans une telle démarche devront rapporter la preuve d’un préjudice distinct non réparé par l’indemnisation du licenciement. Or, une telle preuve peut être difficile à rapporter. Une guerre qui durera plusieurs années est donc ouverte autour du barème Macron. Elle devrait très vraisemblablement aboutir à la victoire des tenants du barème. En tout cas, nous en prenons le pari.

[1] Le syndicat FO a saisi le Comité européen des droits sociaux d’une réclamation en mars 2018. Nous sommes d’autant plus confiants que, par ailleurs, plusieurs pays signataires de la Convention n°158 de l’OIT ont instauré un système équivalent sans que celui-ci n’ait été censuré [7].
[1] Communiqué de presse – Conseil de prud’hommes de Troyes du 20 décembre 2018
[2] Conseil de prud’hommes de Troyes, 13 décembre 2018, n°18/00036 ; Conseil de prud’hommes d’Amiens, 19 décembre 2018, n°18/00040 ; Conseil de prud’hommes de Lyon, 21 décembre 2018, n°18/01238 et 7 janvier 2019, n°15/01398. A noter que dans cette dernière affaire, compte tenu de la date des faits litigieux, le Conseil de prud’hommes de Lyon n’aurait pas dû se prononcer sur le barème.
[3] Conseil constitutionnel 21 mars 2018, n°2018-761
[4] Conseil d’état, ord. réf. 7 décembre 2017, n°415243
[5] Conseil de prud’hommes du Mans du 26 septembre 2018, n°17/00538
[6] Conseil de prud’hommes de Caen (départage), 18 décembre 2018, n°17/00193
[7] Allemagne, Belgique, Danemark, Espagne, Italie, Suisse


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Deborah Attali/Alexandra Briens
Déborah Attali, avocat associée en charge du département Droit social du bureau de Paris d'Eversheds-Sutherland, assiste principalement des groupes français et internationaux dans leur gestion des relations sociales. Elle intervient notamment sur des problématiques d'épargne salariale, de négociation collective et de réorganisation d'entreprises. Elle les accompagne aussi t dans leurs contentieux individuels et collectifs. Déborah conseille notamment des clients issus des secteurs de la pharmacie, du luxe, des loisirs, de la finance et de la métallurgie. Titulaire d'un B.A en droit de l'Université de Westminster (Londres), diplômée d'un DEA de droit des affaires de l'Université de Paris X Nanterre et d'un DEA de droit des obligations civiles et commerciales de l'Université de Paris V Descartes. Membre de l'American Bar Association. Avant de rejoindre Eversheds Sutherland, Déborah était associée dans un grand cabinet américain. Membre du Barreau de Paris, elle est bilingue français-anglais. Alexandra Briens, collaboratrice senior, collaboratrice senior au sein du département Droit social du bureau parisien d'Eversheds-Sutherland, assiste des clients français et internationaux sur tous les aspects du droit social (relations collectives ou individuelles du travail) et le contentieux. Elle conseille différentes sociétés notamment dans les secteurs de l’immobilier, financier, aérien et luxe. Avocat au barreau de Paris, diplômée de l’université de Paris I (Master II droit du travail), elle parle français et anglais.